Contratos Mercantiles

Según la Sentencia del TS de 21 de octubre de 2005 que el contrato de franquicia, ""franchising"", procedente del derecho norteamericano -""franchise agrement""-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición ""antitrust"", carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones.

En el ordenamiento jurídico español se carece de un régimen jurídico sustantivo del contrato de franquicia, aunque a lo largo de los años 90 y en el contexto de regulación del comercio se ha aludido fragmentariamente a esta modalidad contractual, recogiendo un concepto más o menos amplio de la misma. Así el art. 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista se define como aquel contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios. En dicha Ley de prevé un posterior desarrollo reglamentario en el que se establezcan las condiciones para el desarrollo de la actividad económica objeto de la franquicia lo que se efectuó a través de la promulgación del ahora derogado Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre.

En el art. 2 del Real Decreto 201/2010 de 26 febrero, se contiene una nueva definición legal del contrato de franquicia más amplia que el reproducido de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista al conceptuarlo como aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

Afirma la Sentencia del TS de 9 de marzo de 2009 que el art. 62.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista no hace más que definir el contrato, y en el desarrollo que realizó el derogado Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, no se contienen ninguna regulación del contrato, sino que desarrollan la obligación precontractual de preinformación, el deber de confidencialidad del franquiciado y el Registro. Por ello afirma que debe considerarse que en España, la franquicia es un contrato nominado porque está previsto en el ordenamiento, pero sigue siendo atípico, porque no goza de regulación legal, lo que ha generado que, al igual que en Francia, que la Asociación Española de Franquiciadores se haya dotado de un Código Deontológico, que no tiene efectos imperativos.

Esta definición del contrato de franquicia reproduce literalmente el art. 1.3.b) del Reglamento Comunitario 4081/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas de la competencia exentas de las prohibiciones contenidas en el art. 85 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Dicha normativa ha sido sustituida por el Reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre, en el que el ámbito de aplicación de las exenciones por categorías ya no se efectúa en relación en concreto del contrato de franquicia, sino respecto a acuerdos verticales y prácticas concertadas entre empresas. Con todo, dicha definición en el ámbito de la legislación nacional y comunitaria ha sido acogida de forma mayoritaria por la jurisprudencia española.

Aunque añadiendo algún otro elemento adicional y completando por tanto esta definición legal, su contenido esencial ha sido compartido por la doctrina y la jurisprudencia, destacando singularmente las Sentencias del TS de 27 de septiembre de 1996 , de 21 de octubre de 1996 , de 4 de marzo de 1997 y 30 de abril de 1998 , entre otras. De singular interés a la hora de delimitar el concepto y elementos esenciales del contrato de franquicia es la Sentencia del TS de 21 de octubre de 2005 en la que se recoge de forma sistemática la legislación aplicable al contrato y una enumeración de las sentencias más relevantes de la jurisprudencia española sobre el mismo.

Debe advertirse no obstante, que tal y como se contiene en la norma reproducida española y en el Reglamento comunitario en la definición legal parece contemplarse sólo la franquicia comercial pero no la franquicia de producción en la que el franquiciado no sólo se ocupa en poner en el mercado un determinado producto, sino que en su establecimiento se efectúa gran parte de su proceso de fabricación. No puede derivarse de ello una voluntad del legislador excluyente de estas modalidades de franquicia, sino más bien resaltar la finalidad de distribución del contrato, con independencia de que el franquiciador quede obligado a suministrar al franquiciado productos terminados o materias primas para su elaboración final por éste o bien se limite a la cesión del manual operativo a fin de que todo el proceso de producción lo asuma el distribuidor. En ningún caso se ha considerado excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, las franquicias de producción o las franquicias industriales que son las que se utilizan en sectores económicos como la restauración, bares o cafeterías, de gran importancia en lo que se refiere a este contrato tanto en el mercado nacional como internacional.

Por otra parte, las dos normas del Derecho español que contienen su definición legal no regulan los aspectos jurídicos del contrato ni tampoco su contenido esencial, sino que atiende a esta figura desde una finalidad muy específica y que se vincula a la previsión de normas de buen comportamiento empresarial. Es decir, se trata más de regular el mercado de la distribución y de la protección de los empresarios intervinientes y de los consumidores que de establecer un régimen jurídico completo del contrato. A esta finalidad responden dos previsiones normativas previstas en las mencionadas normas y en particular en el Real Decreto 201/2010 de 26 febrero: de un lado la previsión de un registro de franquiciadores y por otro, de las obligaciones de información precontractual que debe suministrar el franquiciador con carácter previo a la formalización del contrato.

En relación con el primer aspecto mencionado, la competencia para la creación de los Registros de franquiciadores se atribuye a las Comunidades autónomas y su inscripción será obligatoria siempre que éstas la definan como tal y hayan creado el preceptivo Registro. Para aquellas empresas que pretendan desarrollar la actividad de franquicia en el territorio de más de una Comunidad autónoma o se trate de franquiciadores extranjeros que no tengan domicilio en España, se prevé la creación del Registro de franquiciadores dependiente de la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (art. 5 Real Decreto 201/2010 de 26 febrero). Se trata de un Registro público de ámbito nacional y de naturaleza administrativa que deberá coordinarse necesariamente con los Registros autonómicos y cuya finalidad se define específicamente como la aportación al mercado de información y publicidad sobre los operadores de este sector económico y las actividades que realizan. En coherencia con dichos fines, en el art. 7 del Real Decreto 201/2010 de 26 febrero, se determina la información que necesariamente debe adjuntarse a la solicitud de inscripción que, en esencia se refiere a los siguientes aspectos: datos identificativos del franquiciador; datos relativos a los derechos de propiedad industrial objeto del contrato de franquicia cuya titularidad o licencia de uso deberá ser acreditada documentalmente por el franquiciador:

• a) Datos referentes a los franquiciadores: nombre o razón social del franquiciador, su domicilio, los datos de inscripción en el Registro Mercantil, en su caso, y el número o código de identificación fiscal.
• b) Denominación de los derechos de propiedad industrial o intelectual objeto del acuerdo de franquicia y acreditación de tener concedida y en vigor la titularidad o los derechos de licencia de uso sobre los mismos, así como su duración y eventuales recursos judiciales interpuestos por el titular o usuario de la marca, si los hubiere.
• c) Descripción del negocio objeto de la franquicia, con expresión del número de franquiciados con que cuenta la red y el número de establecimientos que la integran, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operan bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación del municipio y provincia en que se hallan ubicados. Se indicará también la antigüedad con que la empresa lleva ejerciendo la actividad franquiciadora, con especificación de establecimientos propios y franquiciados, así como los franquiciados que han dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años.
• d) En el caso de que el franquiciador sea un franquiciado principal, éste deberá acompañar la información relacionada con los siguientes datos de su franquiciador: nombre, razón social, domicilio, forma jurídica y duración del acuerdo de franquicia principal; y manifestar que cuenta con el contrato que acredite la cesión por parte del franquiciador originario.
• e) Las empresas inscritas por medio de representante deberán manifestar que cuentan con el documento acreditativo de esta condición.

Con respecto a las obligaciones de información precontractual del franquiciador a los eventuales franquiciados, los arts. 62 de la Ley de Comercio Minorista y 3 del RD 201/2010 de 26 febrero 2010, establecen de forma detallada los aspectos sobre los que debe darse información antes de la conclusión y, obviamente, de su posterior inscripción en el correspondiente Registro. Estos deberes de información se insertan de forma clara en la finalidad de proteger a los futuros franquiciados frente a un comportamiento abusivo del franquiciador, considerando en primer lugar que aquellos pueden no ser expertos en el tipo de contrato que se formalizaran ni en el sector económico donde pueden operar, frente al carácter profesional de éste último y, en segundo lugar, porque los contratos suelen redactarse unilateralmente e imponerse por el franquiciador, sin posibilidad de negociación por los franquiciados según el concepto genérico de condiciones generales de la contratación. Puede afirmarse sobre esta cuestión que los preceptos mencionados no hacen sino reiterar y adaptar a las singularidades de este contrato, las obligaciones de información precontractual que se imponen a quien redacta unilateralmente el contenido de los contratos no negociados (véase Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación). Se trata, en definitiva, de que el franquiciado tenga elementos de valoración suficientes para que pueda adoptar una decisión consciente sobre la posibilidad de contratar, sobre la actividad económica que ello implica y el conjunto de obligaciones y derechos que se derivan del contrato. Entre la información que debe suministrarse antes de la firma de cualquier contrato de franquicia, precontrato o entrega de cualquier pago por parte del futuro franquiciado se incluye la identificación del franquiciador, descripción del sector económico en el que opera, contenido y características de la franquicia, estructura y extensión de la red de distribución, así como los elementos esenciales del contrato definido como el conjunto de derechos y obligaciones que del mismo se derivan para las partes.

Al margen de la normativa mencionada en sus aspectos jurídico-públicos y jurídico-privados, el contrato de franquicia carece de un régimen legal completo y exhaustivo. Por ello el conjunto de derechos y obligaciones de las partes nacen de las estipulaciones pactadas en el contrato, según el principio de autonomía de la voluntad derivado del art. 1255 CC y en lo no previsto en el mismo y dado el carácter mercantil del contrato serán de aplicación el régimen general sobre obligaciones y contratos mercantiles previsto en los arts. 50 y siguientes CCom. No debe olvidarse que, aunque en conjunto se configura como un contrato sui generis, su contenido es de naturaleza compleja y comprende obligaciones y derechos propios de otros contratos tipificados legalmente. En relación con estos aspectos y en la medida en que no resulte incompatible con la naturaleza del contrato, se completará la voluntad de las partes mediante la aplicación subsidiaria de las normas reguladoras de dichos contratos a las obligaciones jurídicas nacidas de la franquicia. Así, por ejemplo podrán aplicarse las normas relativas al contrato de licencia de marcas en relación con la cesión al franquiciado del uso y disfrute de los derechos de propiedad industrial del franquiciador; las de la compraventa, respecto de la venta y suministro de materias primas o del producto terminado del franquiciador al franquiciado o las propias del arrendamiento de servicios en relación con las obligaciones de asesoramiento, formación y apoyo técnico o profesional de aquel a éste, en la puesta en marcha de la franquicia y su posterior funcionamiento en el mercado.

Por otro lado y como se ha indicado anteriormente, se trata de un contrato de adhesión en el que el franquiciador redacta su contenido y lo impone unilateralmente al franquiciado según el concepto de condiciones generales de la contratación definido en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación lo que significa que dicha norma se aplicará al quedar comprendido en su ámbito normativo.

Resulta evidente que las actividades de distribución comercial desarrolladas a través del contrato de franquicia quedan sometidas a las normas básicas de protección de la libertad de empresa y de los principios de la libre competencia según la definición de modelo económico definido en la Constitución. Por ello, tanto en relación con el clausulado del contrato como respecto al comportamiento de los operadores económicos que lo suscriben en el desarrollo de sus actividades, el franquiciador y el franquiciado quedan sometidos a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

En dicha normativa se introduce una remisión a los preceptos comunitarios relativos a las exenciones por categorías en las que se ha subsumido tradicionalmente la franquicia y que supone la aplicación directa al mercado interior del Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre, y el Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre.

Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.

No se reputarán mercantiles:

• 1º. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren.
• 2º. Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos de productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas.
• 3º. Las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren éstos en sus talleres.
• 4º. La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.

Si la venta se hiciere sobre muestras o determinando calidad conocida en el comercio, el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados, si fueren conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato.

En el caso de que el comprador se negare a recibirlos, se nombrarán peritos por ambas partes, que decidirán si los géneros son o no de recibo.

Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en el caso contrario, se rescindirá el contrato, sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador.

En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se entenderá que el comprador se reserva la facultad de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si los géneros no le convinieren. También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere reservado ensayar el género contratado.

Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.

En los contratos en que se pacte la entrega de una cantidad determinada de mercaderías en un plazo fijo, no estará obligado el comprador a recibir una parte, ni aun bajo promesa de entregar el resto; pero si aceptare la entrega parcial, quedará consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, salvo el derecho del comprador a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión, con arreglo al artículo anterior.

La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiere constituido en depositario de las mercaderías con arreglo al art. 339, en cuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito.

Si el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías. El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías. Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para constituirlo.

Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor.

Los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del vendedor en los casos siguientes:

• 1º. Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuere cierta y determinada, con marcas y señales que la identifiquen.
• 2º. Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.
• 3º. Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas.

Si los efectos vendidos perecieren o se deterioraren a cargo del vendedor, devolverá al comprador la parte del precio que hubiere recibido.

El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías.
El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa, o fraude.
En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas.
El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.

Si no se hubiere estipulado el plazo para la entrega de las mercaderías vendidas, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato.

Los gastos de la entrega de los géneros en las ventas mercantiles serán de cargo del vendedor hasta ponerlos, pesados o medidos, a disposición del comprador, a no mediar pacto expreso en contrario. Los de su recibo y extracción fuera del lugar de la entrega, serán de cuenta del comprador.

Puestas las mercaderías vendidas a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho, o depositándose aquéllas judicialmente en el caso previsto en el art. 332, empezará para el comprador la obligación de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos con el vendedor.
Este se constituirá depositario de los efectos vendidos, y quedará obligado a su custodia y conservación según las leyes del depósito.

En tanto que los géneros vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, tendrá éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora.

La demora en el pago del precio de la cosa comprada constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor.

El comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor.

Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario.

No se rescindirán las ventas mercantiles por causa de lesión; pero indemnizará daños y perjuicios el contratante que hubiere procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la acción criminal.

En toda venta mercantil el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario.