Custodia compartida tras separación o divorcio en España

Tras una separación o divorcio, ya sea por mutuo acuerdo o por decisión judicial, los progenitores pueden seguir un régimen de custodia compartida sobre sus hijos menores o incapacitados. Esto quiere decir que ambos tienen los mismos derechos y obligaciones en este sentido. Es una figura que aparece regulada en el artículo 92 del Código Civil español y en la conocida como “ley de custodia compartida”. De todo ello queremos hablarle aquí.

Diferencias entre guarda y custodia y patria potestad

Muchas personas tienden a confundir el concepto de guarda y custodia con el de patria potestad. Sin embargo, no son sinónimos. Aquí vamos a explicar las diferencias:

• La guarda y custodia. Es un concepto que se centra sobre la convivencia diaria y habitual con los hijos menores de edad una vez que se ha producido la separación o divorcio.
• La patria potestad. Hace referencia a la representación general del hijo menor de edad o discapacitado, así como a la administración de sus bienes hasta que alcance los 18 años. Se obtiene por el mero hecho de ser progenitor de un niño, si bien es cierto que un juez puede privar de ella en determinadas circunstancias.

Lo normal es que, siempre que no haya violencia de género u otro factor similar de por medio, ambos progenitores conserven la patria potestad de los hijos. Sin embargo, la convivencia habitual puede recaer sobre uno solo o sobre ambos. El primer caso es lo que se conoce como custodia monoparental. El segundo, custodia compartida.

¿Qué es la custodia compartida?

Es un régimen adoptado tras una separación o divorcio que establece que los hijos menores de edad o discapacitados residirán con cada uno de los progenitores la misma cantidad de tiempo. Es decir, la convivencia se atribuye a ambos en idénticas condiciones y derechos. Aparece tipificado en el artículo 92 del Código Civil y en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Es más conocida popularmente como la “ley de custodia compartida”.

Generalmente, en el acuerdo de separación o divorcio, se establecen las condiciones que regulan este tipo de custodia. Lo normal es que los hijos pasen con sus progenitores exactamente la misma cantidad de tiempo. De hecho, lo habitual es que el tiempo se divida por quincenas o meses, aunque hay bastante libertad en este sentido siempre que los dos convivan con los niños por igual.

Cifras de interés

Hace solo unos años, el modelo de custodia monoparental o exclusiva, que es aquella en la que un solo progenitor convive con el niño menor de edad, era la opción predominante. Sin embargo, cada vez lo es menos, tal y como demuestran los datos oficiales.

En 2019, último año del que hay registros elaborados por el Instituto Nacional de Estadística (INE), el régimen de custodia exclusiva está en un 62,5 % del total, mientras que el de compartida ha llegado al máximo histórico de 37,5 %. No sería de extrañar que, en los próximos años, se produzca el vuelco.

Durante estos últimos años, varias comunidades autónomas han desarrollado leyes y normativas con el propósito de dar empuje a la opción compartida de custodia. Es el caso, por ejemplo, de País Vasco, Navarra o Cataluña. Pero ¿por qué? Los expertos en pedagogía y psicología infantil aseguran que es la alternativa más beneficiosa para el menor. Y, al final, de lo que trata buena parte del proceso de separación o divorcio es de salvaguardar sus derechos.

Es cierto que estas leyes dan prioridad al régimen de convivencia compartida. Sin embargo, esto no quiere decir que el juez o que los progenitores no puedan acordar uno de custodia monoparental si se dan las circunstancias idóneas.

¿En qué consiste la custodia compartida y cuándo se acuerda?

Ahora que ya sabe qué es la custodia compartida, llega el momento de explicarle cuándo y cómo se acuerda o se decide. Hay varias situaciones que se pueden dar.

1. En mitad del proceso de divorcio o separación

Es decir, la elaboración del convenio regulador de la custodia compartida se establece durante el proceso legal de separación o divorcio de los progenitores. Esto puede darse por diferentes circunstancias.

Acuerdo entre los progenitores

Ambos progenitores de los niños menores de edad hablan y solicitan la adopción de un convenio regulador de la custodia compartida. Es algo que puede producirse tanto en los divorcios de mutuo acuerdo como en los contenciosos.

Conviene decir, llegados a este punto, que la decisión final va a corresponder siempre a un juez, que será el encargado de determinar si compartir la custodia es conveniente o no. Para ello, tendrá en cuenta una serie de factores:

• El informe que le aporte al respecto el Ministerio Fiscal.
• La opinión de los hijos menores de edad que tengan criterio para emitir una opinión juiciosa. Generalmente, se tiene en cuenta la de aquellos que ya hayan cumplido los 12 años.
• Posibles alegaciones realizadas por los progenitores.
• Detalles de las pruebas practicadas que estime oportunas.
• Valoración de las relaciones que tienen los padres con sus hijos y entre ellos mismos.
• Informes de especialistas siempre que hayan sido solicitados por una de las partes o de oficio.
• Actitudes anteriores de los padres respecto a los menores. Aquí podemos englobar también el cumplimiento de los deberes de ambos en el pasado.
• El número de hijos que posea la pareja.
• Cualquier otro factor o elemento que pueda ser útil para garantizar que, una vez adoptado el régimen, los menores vivirán de forma adecuada y se respetarán sus derechos.

Por experiencia sabemos que la adopción de este tipo de régimen de convivencia es más complicada cuanto menor sea la edad del niño. En este sentido, muchos especialistas no aconsejan su adopción cuando existen hijos con edad inferior a los 7 años ya que son mucho más vulnerables a las crisis matrimoniales de sus padres.

Además, en el caso de que existan hijos lactantes, la convivencia compartida es directamente imposible ya que necesitan estar en permanente contacto con su madre. Por tanto, la rotación de la que hablaremos un poco más adelante no es factible.

Decisión del juez

No es excesivamente frecuente. De hecho, debemos considerarlo como algo excepcional. Sin embargo, hay casos de sentencias de custodia compartida cuando no hay acuerdo.

El juez puede determinar que el régimen compartido de custodia es la opción que mejor protege los intereses del menor. Para ello, el único requisito es que uno de los progenitores lo solicite y que exista un informe favorable por parte del Ministerio Fiscal.

Un matiz. Si echa un vistazo al artículo 92 del Código Civil, no tardará en darse cuenta de que este régimen de convivencia es tildado de “excepcional”. Sin embargo, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, no debe ser considerado así. Más bien, habría que tildarlo de normal. Un signo que refleja el cambio de los tiempos.

2. Tras el proceso de separación o divorcio

Muchos progenitores creen que el convenio regulador que firmaron tras separarse o divorciarse es inamovible. Al menos, en lo que respecta al régimen de custodia. Sin embargo, no es así. Cualquiera de ellos puede solicitar un cambio sin importar el tiempo que haya transcurrido desde su rúbrica.

Para proceder al cambio, uno o ambos progenitores (si es de mutuo acuerdo) deben iniciar un procedimiento de modificación de medidas. Evidentemente, cuando los dos han hablado y negociado previamente, todo es mucho más sencillo ya que bastará con la presentación de un nuevo convenio regulador que especifique este tipo de custodia y que cumpla con los preceptos legales. En caso de que solo uno así lo quiera, se iniciará un proceso contencioso que pondrá la decisión en manos de un juez.

Esto es algo especialmente habitual entre aquellos progenitores que, en un primer momento, aceptaron un acuerdo de custodia exclusiva por parte de sus parejas. Sin embargo, al darse cuenta de que sus hijos han crecido, quieren pasar tiempo de calidad con ellos sin estar encorsetados a fines de semana alternos y días sueltos entre semana.

Este proceso ha de iniciarse y desarrollarse en el Juzgado de Familia que corresponda en función del domicilio del menor. Es bastante similar al que se debe seguir para modificar o extinguir las pensiones alimenticias y/o compensatorias.

Dicho esto, conviene reseñar que, para el Tribunal Supremo, las “divergencias razonables” entre los progenitores no hacen inviable la adopción de un régimen de convivencia compartida. Tampoco la existencia de conflictos entre ambos. Eso sí, siempre que no perjudiquen a los menores implicados.

Tipos de custodia compartida en España según el domicilio en el que residirán los hijos

Podemos diferenciar tres alternativas:

• Domicilio fijo de los hijos. Quiere decir que los niños siempre residirán en la misma vivienda, que generalmente es la que ambos progenitores compartían cuando aún estaban casados y residían juntos. Por tanto, los que rotan son los padres. Por ejemplo, imagine que llega a un acuerdo de este tipo con su pareja. Al llegar el día uno de mes, entra en la vivienda y sale ella. Después, el siguiente día 1, usted se despide y es ella la que entra para pasar la siguiente mensualidad.
• Domicilio rotatorio de los hijos. En este caso, son los hijos los que se trasladan de vivienda tras pasar el período de tiempo acordado. Sin duda, esta es la opción más habitual, pero también la más incómoda para los menores. Por ello, los jueces suelen tener en cuenta que los hijos puedan permanecer en el mismo centro escolar y mantener sus amistades a pesar de los cambios de domicilio.
• Coexistencia. Es el supuesto menos habitual, pero puede darse. En concreto, hace referencia a parejas que, una vez separadas o divorciadas, siguen residiendo en la misma vivienda (por ejemplo, uno en la planta de arriba y otro en la de abajo).

En el supuesto de que se elija la opción de domicilio rotatorio de los hijos, va a aparecer un problema a tener en cuenta. Como cualquier otra persona, los niños solo pueden estar empadronados en un domicilio. Sin embargo, van a residir a partes iguales en dos.

¿Qué se hace en estos casos? Generalmente, los jueces ponen en manos de los padres la decisión acerca de dónde empadronar a sus hijos. Pero, si no se ponen de acuerdo, será él el que decida previo informe del Ministerio Fiscal. Dicha decisión será tomada pensando siempre en el bienestar del niño y en su comodidad.

Tipos de custodia compartida en España según el tiempo de permanencia

En este caso, el criterio a tener en cuenta no es el domicilio de los menores de edad, sino el tiempo que pasarán con cada uno de sus progenitores. Existen dos alternativas:

• Igual período de permanencia. Este tipo establece que cada uno de los dos progenitores pasará con el menor exactamente la misma cantidad de tiempo. Según los intereses del niño, los períodos serán semanales, mensuales, trimestrales, etc.
• Diferente período de permanencia. Uno de los dos progenitores pasará más tiempo con los hijos que el otro. Eso sí, se trata de una situación excepcional que se explica, por ejemplo, porque el padre o la madre tengan que viajar con asiduidad por trabajo. Siempre es preferible la opción anterior, pero esta también puede darse.

La pensión de alimentos y el régimen de convivencia compartido

Puede que, tras saber en qué consiste la custodia compartida y cuáles son sus tipos, vea lógico que su adopción implique la eliminación automática de la obligación del pago de la pensión de alimentos al otro progenitor. Sin embargo, está equivocado.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, la adopción de un régimen de convivencia de este tipo tras la separación o divorcio no impide al juez establecer un sistema de pensión favorable a una de las partes. Eso sí, para ello, es necesario que determine que se ha visto especialmente perjudicada por la ruptura y que se ha producido un desequilibrio entre las partes.

Esto tiene su lógica. Por ejemplo, ¿por qué no iba a poder acceder a la custodia compartida una madre sin ingresos si en el momento en el que decidió tener un hijo con su pareja ambos acordaron que dejara su trabajo para centrarse en las tareas de cuidado? Evidentemente, esa decisión, ahora que se ha producido la separación o divorcio, ha provocado que ella se encuentre en una situación mucho más vulnerable que su pareja.

Debido a la progresiva inserción en el mercado laboral de la mujer, esta situación cada vez es menos habitual. Tanto es así que la supresión de la pensión de alimentos es prácticamente una norma. Si ambos progenitores tienen un trabajo estable y una cantidad similar de ingresos, el juez únicamente obligará a que se hagan cargo de los gastos del menor a partes iguales.

Por tanto, exceptuando el ejemplo anterior sobre la custodia compartida en madre sin ingresos, podemos decir que la obligación de abonar la pensión de alimentos es prácticamente inexistente.

¿Es posible retirar el régimen de custodia compartida?

Antes comentamos que uno o ambos progenitores pueden solicitar la modificación del convenio regulador para adoptar el modelo de convivencia compartida en sustitución de la custodia exclusiva por parte de uno de los progenitores. Esto quiere decir que los efectos de cualquier divorcio o separación son susceptibles de modificación. Por tanto, el proceso también puede darse a la inversa.

Los factores que pueden determinar que el juez decida la extinción de este modelo de convivencia son los mismos que los citados anteriormente. Es decir, los basados en el principio jurídico favor filii (interés y opinión del menor, informe del Ministerio Fiscal, etc.). Generalmente, la situación se produce cuando uno de los dos progenitores no cumple con sus obligaciones fijadas en el convenio regulador, lo que hace que sobre el otro caiga una mayor responsabilidad.

Conclusiones

En definitiva, la adopción de un régimen de convivencia compartida con los menores de edad o discapacitados a través del convenio regulador de separación o divorcio es una opción cada vez más habitual en España. Algo que no es de extrañar teniendo en cuenta que, cada vez de forma más frecuente, ambos progenitores tienen una vida profesional activa y existe mayor conciencia de la importancia de pasar tiempo de calidad con los hijos.

Evidentemente, es una opción más conveniente tanto para los progenitores como para los hijos que el modelo de custodia exclusiva o monoparental. Esto se debe, por un lado, a que divide las responsabilidades entre los padres. Por otro lado, los niños sufren menos las consecuencias de la separación ya que pasan más tiempo con ambos y es posible organizar sus vidas para que mantengan sus relaciones sociales.