Entre el derecho a la educación y el miedo al contagio

Actualmente, en la mayoría de las zonas de España existe transmisión comunitaria del virus, lo que genera una enorme inquietud en los padres que temen que sus hijos puedan sufrir un contagio del Covid- 19 en las aulas. Por otra parte, los especialistas insisten en la conveniencia de que la educación sea presencial, no solo porque de este modo se asimilan mejor los conocimientos sino, también, por el beneficio que supone para los menores establecer vínculos sociales con sus compañeros. Pese a ello, muchos padres tienen miedo de llevar a sus hijos al colegio aunque las autoridades ya han informado de que la educación presencial es obligatoria y que los padres no pueden negarse, sin más, a que sus hijos acudan a clase. Llegados a este punto se plantea la duda que se está extendiendo entre la población: ¿Qué pasa si no llevo mis hijos al colegio? Aquí te lo explicamos.

¿Cómo se regula en la Ley el absentismo escolar?

La educación es un derecho y, como tal, viene reconocido en el artículo 27 de la Constitución Española. Para amparar el derecho a una educación básica en nuestro país la misma es obligatoria desde los seis hasta los dieciséis años de edad. Con carácter general, los padres que no lleven a sus hijos al colegio y favorezcan el absentismo escolar de los mismos pueden incurrir en un delito por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, tal y como viene regulado en el artículo 226 del Código Penal. Otra de las consecuencias que conlleva el absentismo es la declaración del desamparo del menor, según regula el artículo 172.1.II del Código Civil, cuya consecuencia inmediata es que la tutela del menor pase a ser asumida por la administración encargada de la protección de los menores.

Qué pasa en el caso de absentismo por Covid

No cabe duda que actualmente nos encontramos en una situación extraordinaria. La epidemia del Covid-19 sigue en marcha, con un relevante número de casos en determinadas comunidades. El incremento de los contagios en Madrid hace prever el aumento del absentismo escolar en la Comunidad de Madrid, en la que muchos padres se muestran reacios a llevar a sus hijos al colegio. En este caso nos enfrentamos a un conflicto entre el derecho a la salud del menor (a los que los padres quieren proteger), y el derecho a la educación del menor (cuya asistencia presencial a clase es obligatoria). Sin embargo, este ausentismo preventivo debe ser analizado desde la perspectiva de la realidad social en la que nos encontramos actualmente, tal y como establece el artículo 3 del Código Civil, en cuyo caso cabe plantearse si el ausentismo preventivo por temor al virus está justificado. Para hacer una correcta valoración de lo hechos y un control absentismo escolar, la Fiscalía de menores ha emitido la nota de servicio 1/2020, de 4 de septiembre (SP/DOCT/106789), por la que se unifican los criterios de los fiscales de menores antes los casos de absentismo por temor de los padres al contagio de sus hijos, tal y como se establece a continuación:

Criterios de la Fiscalía de menores en casos de absentismo por Covid

• La asistencia presencial del alumno al centro escolar es obligatoria
• Los centros escolares deberán seguir los protocolos de seguridad establecidos por las autoridades sanitarias y cumplir rigurosamente el sistema general riesgos laborales y Covid-19
• Solo en el caso de que la desatención de los padres hacia sus hijos sea persistente voluntaria e injustificada se considerará que estamos ante un caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad
• Solo cuando el centro educativo detecte dicho incumplimiento persistente informará del mismo a la Comisión de Absentismo y se abrirá un expediente administrativo
• Solo en el caso de que el absentismo no esté justificado, se remitirá la copia del expediente administrativo al Ministerio Fiscal. En todo caso, el fiscal analizará en concreto las circunstancias concretas de cada caso antes de incoar un procedimiento penal

En función de lo dispuesto en el Código Penal y de la nota emitida por la Fiscalía de menores podemos concluir que en el caso de los padres que no lleven a sus hijos al colegio por temor al Covid no existe delito, puesto que no nos encontramos en el caso del absentismo previsto por el Código Penal. La existencia del delito solo se produce cuando los padres se comportan con indiferencia con respecto a las obligaciones que tienen con los menores, lo cual no se produce cuando los padres simplemente quieren preservar la salud de sus hijos. En este sentido, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 20 del CP, según el cual está exento de responsabilidad criminal “el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.

Otra de las cuestiones que se plantea es si el absentismo derivado del miedo al Covid podría considerarse como suficiente motivo para declarar el desamparo del menor y abrir un expediente administrativo a través del cual la tutela del menor pueda pasar a ser asumida por la administración encargada de la protección de los menores. En este sentido, parece muy poco probable que la falta de asistencia escolar motivada por el miedo de los padres a la epidemia pueda ser, por sí misma, suficiente para declarar el desamparo e iniciar el procedimiento administrativo de retirada de la tutela a los progenitores, dado que la jurisprudencia exige la concurrencia de otros hechos graves, además del absentismo, para declarar el desamparo del menor.

En definitiva, la falta de asistencia presencial al centro educativo por sí mismo no es suficiente motivo para que los padres incurran en un delito penal, ni tampoco para declarar el desamparo del menor. Como señala en su nota la Fiscalía del menor, es necesario que la desatención de los padres hacia el menor sea persistente en el tiempo, voluntaria e injustificada. Además, cada caso deberá ser analizado teniendo en cuenta las circunstancias concretas que concurren en el mismo y con las pruebas que en cada supuesto se puedan aportar en defensa de los legítimos derechos de los menores y de sus progenitores.