¿Qué pasa si un trabajador se niega a ser desafectado de un ERTE?

Trabajadores que no quieren reincorporarse del ERTE ¿cómo hacer?

La negativa de un trabajador en ERTE a la convocatoria de los empresarios de reincorporarse a la actividad laboral implica una indisciplina y puede conllevar su despido. Lo anterior es aplicable incluso cuando la reincorporación se solicita antes de finalizar el tiempo previsto de ERTE. Ya han existidos casos anteriores en los cuales el trabajador ha sido sancionado, por ejemplo, el fallo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid (Sentencia 286/2019 de 25 Abr. 2019) la que estipuló no reincorporarse como una falta muy grave y causa de despido.

El primer paso que debe dar una empresa para reincorporar a un trabajador de un ERTE es comunicarle al trabajador la decisión de culminar el ERTE y que debe volver al trabajo. Además de notificar al personal que desea reincorporarse se debe enviar también un comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para que deje de abonar la prestación pública al trabajador. El trabajador está en la obligación de incorporarse a la jornada laboral según la solicitud de la empresa, en caso de no hacerlo la empresa podría proceder al despedido dado que el trabajador ha incurrido en una falta muy grave.

En el bufete G. Elías y Muñoz ABOGADOS tenemos con abogados especializados para guiar y atender este tipo de procesos legales.

La cláusula de recuperación y sus efectos

La empresa debe tener en cuenta algunos detalles importantes a la hora de reclamar la vuelta de sus trabajadores y que estos rechacen reincorporarse. Ambas partes han de tener claro que pueden darse dos condiciones: en un primer caso el ERTE se ha declarado como medida temporal y la empresa se guarda el derecho de reclamar al trabajador en el momento que económicamente tenga las condiciones para hacerlo; en un segundo caso el ERTE se define por un periodo de tiempo específico y la empresa debe contar con una cláusula de recuperación que permita solicitar al trabajador volver antes que se haya cumplido el periodo antes establecido. Dicha cláusula de recuperación permite a la empresa despedir a un trabajador que se niega a ser desafectado de ERTE.

Los trabajadores en ERTE de una empresa deben conocer de la cláusula de recuperación y en que consiste. Normalmente la cláusula es aplicable cuando las necesidades y condiciones de la empresa requieran al trabajador. El hecho de contar con una cláusula de recuperación fue determinante en el fallo a favor de la empresa en el caso del TSJ de Madrid citado anteriormente. Se debe tener en cuenta que el Real Decreto-Ley 18/2020 da un impulso a la desafectación y permite la reincorporación progresiva de los trabajadores en ERTE a la actividad laboral.

Despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada

El Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre regula el procedimiento de despido, suspensión de contratos y reducción de jornada. En el caso de que la negativa de un trabajador en ERTE sea justificada no se puede proceder al despido. Para encontrar conciliación laboral y disminuir las perdidas empresariales se podría en mutuo acuerdo con el trabajador aplicar la reducción de jornada laboral. Entre los procedimientos se ha de seguir lo estipulado por el Real Decreto para velar por el derecho de los trabajadores y que se proceda correctamente a la disminución de la jornada laboral.

En aquellos casos específicos que se justifique el trabajador no se pueda reincorporar del ERTE, por ejemplo, por tener a su cargo personas dependientes deberá comunicarse a la empresa por parte del trabajador con 24 horas de antelación del día que deba incorporarse. El Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre establece la suspensión laboral por causas económicas, organizativas y técnicas según lo referido en el artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de la misma forma en el Real Decreto anterior se específica el procedimiento para modificar la duración del ERTE si se corrigen las causas que motivaron su surgimiento.

¿Es el teletrabajo una opción para rechazar vuelta al trabajo?

El teletrabajo ha sido una de las opciones populares por la que muchas empresas han optado para continuar su actividad laboral o para tener jornadas parciales desde casa. Independiente a los resultados positivos que pueda o no tener el teletrabajo y de significar una variante de empleo, no es un derecho que pueda exigir el trabajador. Al teletrabajo se llega mediante un mutuo acuerdo entre trabajador y empresa. A pesar que el artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020 da preferencia al teletrabajo ante la suspensión o reducción de jornada laboral, el empresario no está obligado a hacer uso de dicha opción.

Es importante que tanto el empresario como el trabajador entiendan que un trabajador que se niega a ser desafectado de ERTE no puede justificar su negativa con teletrabajo. Tampoco es aplicable la medida para no incorporarse para aquellos que durante el ERTE han estado realizando teletrabajo y abogar que hasta el momento se ha realizado bien. Ante una situación que justifique al trabajador no incorporarse, se podría llegar a un acuerdo con la empresa para estabilizar de manera parcial o total su jornada como teletrabajo.

El peligro grave e inminente como única excepción

Aunque según todo lo explicado anteriormente el trabajador está obligado a reincorporarse en caso de solicitarlo su empleador, existe una excepción que le permitiría legalmente no volver a la actividad laboral presencial. El artículo 21.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contempla que, ante un riesgo eminente para la salud o la vida de la persona, esta podría negarse a incorporarse o continuar en el centro de trabajo. Para que se pueda aplicar este artículo y los trabajadores rechacen reincorporarse debe ser probable que existe algún peligro grave y real, por ejemplo, algún caso positivo de Covid-19 en la oficina o el área laboral.

En caso que el trabajador decida no incorporarse acogiéndose al artículo 21.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales deberá en cualquier caso comunicárselo a la empresa para que esta no sufra daños ni perjuicios por su ausencia. En el caso que el trabajador no avise o no siga el procedimiento adecuado, el bufete de abogados de Madrid, G. Elías y Muñoz ABOGADOS podría asesorar a la empresa del proceso y los pasos que deben seguirse para minimizar los daños empresariales.