La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en reciente sentencia 764/2020, de la Sala Social del Tribunal Supremo, dictada en UD, de 15.9.2020 (rec. núm. 3387/2017, ha venido a aclarar como debe declararse el despido efectuado después de que una trabajador haya causado baja por incapacidad temporal , señalando lo siguiente:
“para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante
Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que consten las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de “dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”, por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.
No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita”.
Esta sentencia se suma a los criterios ya conocidos sobre esta materia y que seguidamente sintetizo.
Debe señalarse que, como de manera reiterada y pacífica han venido sosteniendo nuestros tribunales, a pesar de que la protección de la salud y de los efectos derivados de su alteración se encuentran recogidos, respectivamente, en los arts. 43 y 41 de la CE, carecen de la posibilidad de ser invocados directamente ante los Tribunales si no interviene su previo desarrollo normativo (arte. 53.1 CE) y, evidentemente, no pertenecen al catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la CE. La función constitucional de estos principios se limita, por lo tanto, a informar la legislación positiva, la actuación de los poderes públicos y, en menor medida, la práctica judicial puesto que esta se encontrará vinculada a lo que dispongan las leyes que los desarrollan.
Por tanto, es claro que no teniendo la protección de la salud carece de una tutela constitucional directa no siendo posible traducir sus vulneraciones y términos de violación de derechos fundamentales. Esta es y ha sido la doctrina mayoritaria emanada de nuestros tribunales cuando ha enjuiciado posibles transgresiones del derecho a la salud entre las cuales tenemos que destacar, particularmente, el despido en situación prolongada de IT.
Viene siendo muy frecuenta reclamar la nulidad del despido en trabajadores que estaban de baja médica. Estas pretensiones de nulidad han sido generalmente desestimadas, existiendo una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en unificación de doctrina que descarta la nulidad de dichos despidos, por entender que no existe vulneración de derechos fundamentales ni violación del referido arte. 4.2 c) del ET. El razonamiento básico que inspira estos pronunciamientos consiste en que, aun siendo la salud un factor evidentemente ligado con la persona, el despido que se realice por tal motivo no necesariamente vulnera un derecho fundamental, salvo que vaya asociado a la coexistencia de algún factor discriminatorio como pueda ser el sexo, religión, convicciones, condición social, etc.
Son criterios de conveniencia o de rentabilidad de las empresas las causas que justifican tales decisiones, sin que necesariamente tengamos que situarnos en el plano constitucional para valorar la adecuación a derecho de tales decisiones.
Por lo que, la falta de causa discriminatoria acreditada, siguiendo lo dictado, la doctrina jurisprudencial que nos precede, conlleva que solo podamos calificar improcedente el despido.”
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